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侥幸的胜诉

——兼析按揭贷款中担保公司的风险

山东东方未来律师事务所  王传生


从诉状看,这不过是一起普通的按揭贷款纠纷,只是它特殊的案情,使其陡添了些许波折。尘埃落定后,有一些问题仍需要继续面对。

   一、看似普通的诉讼。

2009年7月,W银行提起诉讼,被告有三,一是借款人张S,二是保证人M房地产商,三是保证人K担保公司。起诉理由为:2007年,张S在M房地产商处购买房屋时,向W银行申请借款105万元,由M房地产商和K担保公司提供保证。W银行在向张S发放贷款后,张S一直未还款 。鉴于张S的违约行为,W银行决定提前解除合同,要求张S归还全部借款及利息,并要求M房地产商及K担保公司承担连带保证责任。W银行并向法院提交了借款合同、保证合同、借款凭证等证据。

二、意想不到的争议

这类案件原本是没什么争议的,而且处理起来路子也简单,就是把按揭的房子委托拍卖,价款基本上就够还债了,保证人一般就是陪太子读书的角色。但本案中,对保证人来讲要命的是:房子没有了。

房子哪去了?被卖给了第三人,而且已经被法院强制执行了。怎么会出现这种状况呢?原来张S购买的房屋,在房管局办理了预售登记,但并没有办理抵押登记,所以其转让并不受限制。而对预售的房屋,根据最高人民法院有关的司法解释,按照购买人享有物权进行保护,对其再转让行为,法律也是认可的。

房子被谁卖了,卖房款为什么不还银行?这里面还有故事,涉及到本案中的一个关键人物张Q。张Q是张S的弟弟,原本是一个建筑商,接了M房地产商的工程,为了筹措资金,与M房地产商协商抵两套房屋给张Q,然后在银行办理按揭贷款,获取资金后再用于工程。为贷款方便,其中一套便借用了张S的名义。谁知张Q拿到钱后,不仅未将钱投到工程上,而且瞅准房屋尚未办理抵押的空档,将房屋转手卖掉,拿到钱后逃之夭夭,不见了踪影。

如此以来,各方的风险陡增,争议也就随之而来。

先是K担保公司;我们提供的是按揭贷款担保,保证是以房屋的抵押为前提,如果没有房屋作抵押,怎么可能开展这笔担保业务呢?

其次是M房地产开发商,房子没有了,却还要承担保证责任,这不是钱物两空吗,你银行为什么没有办理抵押,造成房子被转卖?

就连张S,也是满腹委屈:房子当初不是我买的,后来也不是我卖的,买房子只借用了我的名,现在却平白无故让我还钱,我到哪去弄钱还?

三、激烈的庭审

巨大的争议,注定了庭审必然是激烈的。

笔者作为K担保公司的代理人,提出了不应当承担保证责任的答辩意见:K担保公司虽然在保证合同上盖了章,但保证条款并未生效,依据有两点。一是从按揭贷款的性质看,按揭贷款是以所购买的房屋作为抵押物而取得银行贷款的一种特殊性质的贷款方式,是以抵押为前提的,担保公司提供的只是一种补充保证,因此,在办理房屋抵押登记前,保证条款是不生效的;二是根据W银行、M房地产开发商及K担保公司签订的《期房抵押承诺书》,在办理期房抵押前,担保公司不承担经济责任,这一约定与前述按揭贷款的性质是吻合的,依此,在办理期房抵押手续前,K担保公司是不应当承担保证责任的。

M公司在答辩中,则将矛头直指W银行:房屋早就具备了办理抵押登记的条件,为何迟迟不办?作为房地产开发商,只有在房产尚在自己名下的时候承担保证责任,现在房屋既然转移了,房地产开发商的保证义务应当免除。

张S的答辩意见有点意外,却相当有说服力:借款合同应当是无效的,理由是房屋买卖关系是虚假的,是张Q与M房地产商恶意串通,按揭的目的不过是套取银行资金,是以合法形式掩盖非法目的,故借款应当由M房地产商与张Q共同偿还,与本人无关。

针对上述答辩意见,W银行均予以反驳,其代理人提出,保证合同中并没有约定以抵押登记为K担保公司承担保证责任的条件,也没有约定M房地产商只在拥有房屋产权时承担保证责任,所以K担保公司及M房地产开发商的保证义务都不能免除。《期房抵押承诺书》只是三方对房地产管理局的承诺,并不是约束三方关系的协议,且该承诺书未签署时间,也可能在签订保证合同之前形成,故其约束力不及保证合同,各方应按保证合同的约定承担责任。关于抵押问题,是因为M房地产商未提供有关手续,才造成未能及时办理,故责任在M房地产商。至于借款合同的效力,由于合同不违反法律规定 ,张S的恶意串通之说也没有证据能够证明,所以借款合同是有效的。

对W银行的反驳,被告方也再度发起反击。笔者提出,虽然《期房抵押承诺书》没有签署时间,但是三方真实意思表示,且与合同不矛盾,其内容对三方均有约束力。同时笔者对张S的意见也给予了支持,提出购房合同是虚假的,首付款收据是虚假的,M公司收到银行转付的款项后又交给张Q,表明M房地产开发商与张Q确实有恶意串通的行为。借款合同是主合同,主合同无效,从合同即保证合同也无效,K担保公司也就不应承担责任。M房地产商则在办理抵押登记的责任上与W银行展开一场混战,相互指责对方耽误了抵押登记的办理,造成房屋被转移。张S则继续坚持自己的无辜和合同的无效,并申请法院追加张Q参加诉讼。

四、姗姗来迟的一审判决

一审法院经研究后,决定追加张Q为被告,参加本案诉讼。因张Q下落不明,法院以公告方式送达。如此以来,诉讼进程被耽搁下来。本案持续一年多,在张Q缺席的情况下,法院作出了一审判决:借款合同无效,M房地产商与张Q共同偿还借款,赔偿W银行利息损失的80%,W银行自行负担20%,张S对张Q的义务承担连带责任;K担保公司不承担责任。

宣判后,W银行、M房地产商不服,均提出上诉。

五、二审庭审,打开另一扇窗

W银行、M房地产商上诉的理由,均认为一审认定借款合同无效不当,W银行提出全部利息均应由借款人偿还,保证人包括K担保公司应承担连带责任;M房地产商也提出K担保公司应当共同承担保证责任。

其实,对一审的判决,笔者心里也不踏实,觉得有些牵强,毕竟串通行为只发生在M房商与张Q之间,并不包括W银行,而W银行与张Q才是借款合同的当事人,所以综合看,只能说M房地产商与张Q对W银行实施了欺诈,借款合同只是可撤销的合同,而不是无效合同。

如果无效合同的意见被纠正,对K担保公司来说,要想免除责任,只能寄希望于《期房抵押承诺书》的效力了,而《期房抵押承诺书》本身的瑕疵,又委实让笔者担心。

二审庭审的进程,却出乎笔者的预料。审判员在发问时,要求W银行陈述一下《期房抵押承诺书》形成的过程,W银行的代理人讲是在签订好借款合同和保证合同后,按合同约定到房管局办理期房抵押登记,房管局要求签署了这份《期房抵押承诺书》。对W银行代理人的陈述,M房地产商也没有异议。进行到这里,笔者心里已经踏实了。既然《期房抵押承诺书》形成在后,其效力就可优于保证合同了。也许各方太过专注于合同效力的问题,忽视了其原来对《期房抵押承诺书》瑕疵的挑剔。这对K担保公司来说,无疑是打开了另一扇窗,对案件的结果,亮堂了许多。

六、侥幸的胜诉

不出所料,二审法院撤销了一审确认借款合同无效的判决,改判合同有效,借款人张S承担还本付息义务,保证人M房地产商承担连带责任。同时认定虽然K担保公司签订了保证合同,但根据三方签订的《期房抵押承诺书》,保证条款尚未生效,故判决K担保公司不承担责任。

七、案后解析—担保公司在按揭贷款中隐藏的法律风险

虽然K担保公司在本案中胜诉了,但胜的侥幸,如果不是房管局要求三方签署《期房抵押承诺书》,K担保公司要想免除责任,就基本没有可能了。透过本案,我们可以发现担保公司在按揭贷款中存在哪些风险呢?

因借款人违约而代偿,属担保公司的正常经营风险,担保公司代偿后,可依法向借款人追偿,只要借款人有可供执行的财产,担保公司便不存在法律风险。在按揭贷款中,通常情况下,借款人购买房屋的价值是足以偿还借款的。所以,即使担保公司发生代偿,只要在追偿时保全借款人所购房屋,代偿损失一般能够得以弥补。但通过本案看,有些情况下,借款人购买的房屋是有可能失控的,即所有权转移到了第三人名下,担保公司的追偿有可能落空。具体来讲,有以下两种情形,担保公司应予以警惕并寻求对策:

(一)房屋未设定抵押即发放贷款。此种即本案发生的情形,银行在签订了借款合同和保证合同后,不等抵押权的设定,即将贷款发放给借款人。这样,银行的贷款就成了无抵押担保的贷款,一旦发生还款违约且所购房屋已经转让,银行就只能把矛头指向保证人。保证人代偿后,追偿权很难实现。

要消除此种风险,就必须坚持担保公司的保证以抵押权的设定为前提,在抵押权设定前,保证条款不发生效力,只有在抵押权设定后,保证条款才生效。这就是通常所说的“阶段性担保”。“阶段性担保”的阶段分抵押前阶段和抵押后阶段,抵押前阶段,一般由房地产商提供保证,因为此阶段房屋尚登记在房地产商名下,房地产商可控制房屋产权的转移(目前,最高法院涉及商品房预售的司法解释对这种控制有削弱,本文不详述)。抵押后阶段,一般免除房地产商的保证责任,由担保公司的保证所取代。房屋的抵押权人,有的设定为银行,有的设定为担保公司(在我国,通常设定为贷款银行),如果设定为担保公司,担保公司基本无风险可言自不必说,即便设定为银行,由于对房屋的产权转移进行了法律限制,借款人违约后,银行也通常选择对抵押物行使优先权,担保公司的风险也就大大降低了。因此,担保公司在办理按揭贷款担保前,应当事先就阶段性担保问题与银行、开发商进行协商并签署相关协议。

(二)借款人的房屋虽已设定了抵押,但又被其他债权人查封。本案中未出现该种情形,但笔者代理的多起案件中有这种现象。出现这种现象后,借款人违约的概率很高。借款人违约后,担保公司如何应对,要好好把握。如果按银行要求代偿,在追偿时,受偿顺序要排在先行查封的债权人之后,最后得不到清偿的情形很多。因此,正确的做法是不代偿,而是协商银行转让这笔债权,担保公司在取得债权的同时,也会取得抵押权,其清偿顺序优于采取查封措施的其他债权人。对这种做法,绝大多数银行也是接受的,因为他们可以马上收回贷款,降低逾期贷款的比例。从法律上讲,这种做法也会得到保护,目前已经有多起该类型的案例。

在银行绝对强势的环境下,担保公司在订立合同时,一般处于弱势地位,很少能在合同条款上占据优势,甚至得到公平待遇的机会也不多。尽管如此,在原则性问题上,还是不应当放弃,否则,风险只能由自己来承担。合同订立后,在履行过程中,仍要始终警惕可能发生的风险,及时采取措施,将风险控制到最低,以免发生重大损失。